北京再审申诉律师

1、民间借贷行为被认定为非法集资犯罪的，借贷合同和担保合同一定无效吗？

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第13条规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据《合同法》第52条、本规定第14条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。

非法吸收公众存款罪与民间借贷合同关系属于两个不同的法律关系。合同的效力问题属于民法调整范围，应当根据《合同法》及《民间借贷规定》认定民间借贷合同的效力。民商事行为与刑事犯罪行为相交叉时，民商事合同的效力要根据所涉嫌犯罪的性质和种类以及该犯罪行为与合同行为的关系来确定，即犯罪行为与合同行为是否是同一法律行为。

具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：

（1）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；

（2）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；

(3)出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；

（4）违背社会公序良俗的；

（5）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。

民间借贷涉嫌或构成非法吸收公众存款罪，合同一方当事人可能被追究刑事责任的，并不当然影响民间借贷合同以及相对应的担保合同的效力。如果民间借贷纠纷案件的审理并不必须以刑事案件的审理结果为依据，则民间借贷纠纷案件无须中止审理。

4.借款人被错误判刑、羁押的，羁押期间的借款利息如何承担？

（1）国家行为是否构成不可抗力？

广义的国家行为，包括立法、行政、司法。

 eq \o\ac(○,1)1一种观点认为，当事人订立合同以后，政府当局颁布新的政策、法律和行政措施而导致合同不能履行的，该政府行为就应构成不可抗力；

 eq \o\ac(○,2)2另一种观点认为，不应将政府行为列入不可抗力的范围。

 eq \o\ac(○,3)3司法实践中，对国家行为是否构成合同领域的不可抗力持谨慎态度，主要理由在于大部分国家行为如行政行为、司法行为不具备“不能克服”的要件，原因在于行政行为可以通过行政复议、行政诉讼等方式予以救济，司法行为可以通过上诉、申诉申请再审、抗诉等方式予以纠正。

（2）被错误判刑、羁押是否构成不可抗力？

 eq \o\ac(○,1)1观点认为，在借贷纠纷中，借款人虽被司法机关错误羁押，该情形亦满足不可预见性和不可避免性，但对借款人来讲，其仍可通过委托家属代还等方式偿还借款，故该情形不具有不能克服性，不构成不可抗力。

 eq \o\ac(○,2)2作者认为， eq \o\ac(○,1)1观点将可通过委托家属代换等方式偿还借款作为不具有不能克服性的理由，尚显牵强。在合同领域，绝大多数情况下，合同履行都不具有不可替代性，即并不强调必须由合同当事人履行。因此，以存在替代履行方式认定不具有不能克服性，明显大大限缩了不可抗力的适用范围。

 eq \o\ac(○,3)3司法判例，认为刑事错判不构成民法中的“不可抗力”。

（3）利息如何承担？

借款人被错误判刑、羁押的，服刑期间遭受的借款利息扩大损失仍应予以偿还，但应作适当调整按法定利息计算。法院应以过错原则来裁判违约责任如何承担的问题，即双方均无过错的情况下，按照公平和诚实信用原则承担相应责任。