一、我国目前"法意"下的海上保险人代位求偿权行使的条件
我国《保险法》第45条规定：因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。
我国《海商法》第252条第1款规定：保险标的发生保险责任范围内的损失是由第三人造成的，被保险人向第三人要求赔偿的权利，自保险人支付赔偿之日起，相应转移给保险人。
我国《海事诉讼特别程序法》第93条规定：因第三人造成保险事故，保险人向被保险人支付保险赔偿后，在保险赔偿范围内可以代位行使被保险人对第三人请求赔偿的权利。
针对我国上述就保险人代位求偿权的具体规定逐层进行分析，则我国"法意"下的海上保险人代位求偿权的行使条件可归纳如下：
1.被保险人因海上保险事故对第三人有损害赔偿请求权；
2.保险人已经向被保险人实际支付保险赔偿；
3.保险人行使代位求偿权以保险赔偿范围为限；
4.保险人应当在保险责任范围内赔偿被保险人的损失。
针对前三项内容，实践中争议并不大，但就第四点而言，尽管我国海商法规定得很明确，但长期以来理论界针对"保险责任范围的限制"能否构成保险人行使代位求偿权的条件之一，即对于保险人对超出保险合同约定的责任范围的赔偿，或者说"自愿赔偿"的部分，是否可同样行使代位求偿权的问题一直争论不休，观点直接相对。支持的观点认为：保险人所为保险给付必须符合保险合同的约定，若保险人依照保险合同对于被保险人所受损失在保险责任范围之外而予以赔偿的，其保险给付是出于自愿，不得据以对第三人行使代位求偿权。而反对的观点则认为：保险人行使代位求偿权，仅以事实上给付保险赔偿金为必要条件，至于保险人的给付是否源于保险合同约定的保险给付义务，可不予考虑。保险人在其保险给付范围内，可以行使代位求偿权，第三人不得以保险人依照保险合同的条款不承担保险给付义务为由进行抗辩。
我国《最高人民法院关于审理海上保险纠纷案件若干问题的规定》第14条规定：受理保险人行使代位请求赔偿权利纠纷案件的人民法院应当仅就造成保险事故的第三人与被保险人之间的法律关系进行审理。至此，似乎我国的司法审判又有了新的依据，但这样一个结论的言外之意是什么，而其所依据的法理论和法实践又是怎样的呢?为剖析此问题，首先应就实践中经常存在的保险人的"自愿赔偿"问题进行界定和阐释。
二、海上保险人"自愿赔偿"所引发的法律困扰
海上保险人的"自愿赔偿"，是指被保险人的损失的发生是由第三人的责任所致，且该损失并非属于承保责任范围之内，而保险人却就此损失对被保险人进行了赔付。
一般而言，保险人只对属于保险责任范围内的保险事故予以赔偿，对不属于保险责任范围内的事故，保险人不会也不应该予以理赔。但是，在保险实务中，有时会出现保险人因基于对事实或法律的错误认识而对事故错误认定属于保险责任范围，或明知损失不属于保险责任范围，但基于商业上的考虑而作出赔付的行为。通常表现为，保险人超出保险责任范围给予保险赔偿，或者不计保险合同约定的除外责任而给予保险赔偿，或者在保险人不承担保险责任的限度内仍给予保险赔偿等。如果仅评价保险人的"自愿赔偿"行为本身，基于合同的意思自治，只要不违反公序良俗，则无论该行为产生的动因是什么，似乎都无可厚非。被保险人向保险人主张保险赔付，只须证明承保风险的发生和损失的具体数额，就完成举证责任，如果保险人不主张除外责任等抗辩事由，保险人就有义务予以赔付，保险人的抗辩是其所享有的权利，可以主张，也可以放弃，并不因为保险人放弃抗辩而导致其赔付无效。然而，当此一行为涉及到合同之外的第三方的代位求偿权时则受到了所谓的"法定限制"，并引起了相应的理论困扰。
正如上文所述，支持法定限制说的理论认为，保险人的自愿给付实质上是一种没有义务的给付，不能约束第三人，因此无权就超出保险责任范围的部分行使代位权；而反对法定限制说的观点则认为，法定保险代位求偿权的理论在现代保险实务中不受欢迎，只要保险人的赔付实际有效，则不宜轻易否认意定代位权，而且，造成被保险人损害的第三人是否应当承担责任，并不因为保险人的"自愿"给付保险赔偿金而受影响。从保险学角度讲，保险代位求偿权的功用一方面强调保险的补偿功能，即不得使被保险人借助保险获得多于实际损失的赔付，另一方面，保险人权利的行使有利于保证由真正的责任人承担责任，如果被保险人所遭受的损害已经获得弥补，依据公平原则自然不能再向第三人请求赔偿，而第三人也无权以保险人依照保险合同的条款不承担保险给付义务为由进行抗辩，如若不然，则无异于免除了有责第三人的损害赔偿责任，这显然是不公平的。
三、海上保险人的"自愿赔偿"与代位求偿权行使的协调
从上文陈述中可以看出，我国立法对保险人的利益给予了充分的保护，即通过法律强制规定的方式将代位求偿权规定为保险人的法定权利和被保险人的法定义务，对被保险人可能获得的双重赔偿请求权和免除第三人责任的弃权行为给予了强制禁止。在保险人与被保险人的利益衡量上更侧重于前者。保险人与第三人之间原本不存在契约上或侵权上的权利义务关系，是保险立法在保险人与第三人之间强行建立起的联系，这种联系基于保险人和被保险人之间射幸合同的保险赔偿关系、被保险人和第三人之间的损害赔偿关系的同时并存而发生。那么，是怎样的一种法理论在支撑着这样一种权利法定性的正当性呢?
在我国目前实行民商合一法律制度的情况下，则无论《海商法》还是《保险法》都是民法的特别法，因此，海上保险代位求偿权的理论基础应当从民法中去寻找，而在对海上保险代位求偿权制度民法学基础解释的争议中，存在有影响较大的三种理论，即防止不当得利说、清偿代位权说和不真正连带债务的对内效力说。针对上述三种学说，我们更倾向于清偿代位权说。依据清偿代位权说，代位求偿权是传统民法上的清偿代位制度在保险领域的体现。清偿代位制度来源于罗马法中的权利让与请求权，是指连带债务人或保证人清偿债务后，有权请求债权人将其权利让与给自己。到了近代，各国立法都承认就债务履行有利害关系的第三人对债权人清偿债务后，无须向债权人请求，债权人的权利当然转移给清偿人。这样，权利让与请求权就演化成为清偿代位权。总结各国立法，清偿代位的情形主要包括如下情形：
其一，负连带债务的债务人，如其中某一债务人清偿的债务超过了他应当负担的部分，则他实际上为其它债务人清偿了部分债务，因此对于超过其应负担的部分，该债务人可以代位向其它债务人追偿。
其二，主债务的保证人向债权人清偿后，可以在其清偿额度内，代位行使债权人对于主债务人的债权。
其三，其它就债之履行有利害关系的第三人，在向债权人清偿债务后，得以在其清偿范围内代位行使债权人对于债务人的债权。按照清偿代位权说的解释，保险人的代位求偿权就是民法上的代位制度与保险法相结合的产物。保险人即是就债之履行有利害关系的第三人，他向债权人清偿债务后，享有清偿代位权，该权利在保险法上就被称为代位求偿权。
尽管我们可在民法理论中尝试着寻找代位求偿权的理论依据，但这一理论依据在我国现行的民事立法体系中却是有所缺失的。没有权利行使的完善的理论依据，自然，权利的来源、权利的行使名义和权利的行使范围都将处于争议状态。按照传统的大陆法系的民法理论，清偿代位权是一种法定的权利，这种"法定"所限制的应该是一种权利的来源，而权利的行使范围是以其清偿的范围为限的，这种清偿范围并非必然受限于合同的规定，而这也不与保险合同关系下的合同意思自治相矛盾。易言之，代位求偿权的行使法定是法律对于保险人利益的一种保护，因此这种权利的承认和保护是在不损害被保险人和第三人利益的前提下用以限制被保险人及第三人的，而保险入主动放弃权利或主动承担义务都与立法本意不相冲突，也并不涉及对于第三人的侵害，例如并不会当然产生第三人的债的履行的困扰，因此干涉保险人的赔偿额度是否与原定保险合同相符倒恰恰与代位求偿制度法定的初衷相左。同时，依照代位求偿权下被保险人的权利保留及债的牵连的相应规定，则这种干涉与规范保险市场无关而却有妨碍合同意思自治的嫌疑。以此推之，英美法系下保险代位求偿权的意定也是保险人的一种"去权利化"，从保险人自愿的角度看，其与大陆法系下的权利法定也并非相斥，而无损哪一方当事人的权益，更无论仅针对代位求偿范围的意定。
综上所述，无论从法的角度讲，还是从保险学的角度论，以原保险合同的约定赔付范围来限制或约束代位求偿权的行使恐怕都是站不住脚的，因此，在我国相关立法不够完善的情况下，我国《最高人民法院关于审理海上保险纠纷案件若干问题的规定》的第14条的规定无疑是对这样一个不足的弥补，从而使得保险代位求偿权设置的功能更为明确。
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北京再审申诉律师
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