一、基本案情
２００２年１１月１４日，南某携带三角形铁块闯入徐某家，乘徐某不备，用三角形铁块击打徐某后脑部，欲抢徐某拎包。徐某被击打后转身训斥南某，并告知其行为是违法的、要坐牢的。南某见状即扔下手中三角形铁块，摸了摸徐某被击肿的后脑部，表示不再抢徐某的拎包，并要求徐某不报案，随后迅即逃离徐某家。徐某当日向公安机关报案，次日南某被公安机关抓获。经公安机关清点，徐某拎包内有人民币３００元、美元３００元（折合人民币２４８６。９１元）、新台币３８０００元?折合人民币１５６１。２２元?及三星Ａ２８８型移动电话机１只。上述财物共计价值人民币４３４８。１３元。经某市第二人民医院检验，徐某系轻微伤。
二、主要问题
１。本案被告人南某入户抢劫行为是否存在犯罪未完成形态？
２。如果存在，南某入户抢劫行为是未遂，还是中止？
三、评析意见
（一）入户抢劫存在犯罪未完成形态
作为抢劫罪的加重情节，我国刑法将入户抢劫的法定刑配置为十年以上有期徒刑直至死刑，旨在保护公民在自己居所内的人身权利和财产权利，以维护社会稳定。这种规定也体现了罪刑相适应原则的精神以及我国刑罚目的的要求。犯罪未完成形态，是指在故意犯罪的发展过程中因种种原因而未完成既定犯罪的形态，其存在预备、未遂、中止三种情形。对于这些未完成的犯罪，刑法明文规定可以从轻、减轻或免予处罚。在司法实践中，行为人入户抢劫，或因意志以外的原因，未取得财物，也未造成被害人身体伤害，或自动放弃犯罪，使犯罪出现停止形态。对此种情形，是否应将其认定为入户抢劫这一情节加重犯的未完成形态，理论界、实务界观点不一。有观点认为，情节加重犯只有完整的形态，即既遂问题，不存在任何未完成犯罪的形态。符合其条件的，便适用此款的法定刑；不符合条件的，便不适用此款的法定刑。另有观点认为，虽然成立情节加重犯以具备加重情节为必备要件，但是在具备加重情节的情况下，相应的基本犯的实行行为仍可能未能得逞，这种情节犯也成立未遂。承认情节加重犯也有未遂的目的，主要在于实现罪刑相适应。
笔者认为，应该肯定入户抢劫中未完成形态的存在。根据刑法理论通说，判断某一犯罪是否为未完成形态，应当以行为人所故意实施的行为是否已经具备了某种犯罪构成的全部要件为标准。首先有必要判断情节加重犯是否有独立的犯罪构成。这要看对加重构成概念如何界定，对既遂、未遂如何理解。加重构成概念的界定，主要解决的是加重构成的独立性问题。按照刑法理论，犯罪构成分为基本的犯罪构成和修正的犯罪构成。基本的犯罪构成是指刑法分则条文就某种犯罪的既遂形态规定的犯罪构成。修正的犯罪构成，是指以基本的犯罪构成为基础，适应犯罪行为的各种不同形态，对基本的犯罪构成加以修正的犯罪构成。修正的犯罪构成中包括较重社会危害程度和较轻社会危害程度两种情况，前者称为加重的犯罪构成，后者称为减轻的犯罪构成。情节加重犯，是指某种基本犯罪因具有某种严重情节或者特别严重的情节而被加重法定刑的犯罪形态。考察情节加重犯中的加重情节，它是以主观和客观相统一的形式，体现一定犯罪的社会危害性程度，从而决定加重罪质和罪责的事实因素。它是刑法对于特定行为事实所具有的人身危险性和社会危害性所给予的特别规定，这些事实的明确规定既对法官的自由裁量进行限制，同时又为责任个别化原则的实现提供了保障。因此，不能认为加重情节仅仅对量刑起作用，它与量刑中的加重处罚存在不同，它加重了罪质和罪责，具有区分重罪与轻罪的功能。为此，刑法将其规定为独立的罪刑单位并配置了相对确定的量刑幅度。当然，从我国刑法来看，这种加重构成也存在依附基本构成的一面，也正是如此，情节加重犯与基本犯罪采用的是同一罪名，但这并不能改变情节加重犯具有重罪构成这一独立性的一面。入户抢劫是在抢劫基本罪基础之上附加了特定的入户这一条件，刑法规定了独立的罪刑单位和量刑幅度，其有自己的加重构成，因而同样存在未完成形态的问题。
肯定入户抢劫中存在未完成形态，是罪刑相适应原则的使然。入户抢劫的法定刑为十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，如果不肯定其有未完成形态，予以从轻、减轻或免予处罚，很难做到罪刑相适应。试想一下，行为人入户抢劫，既未取得财物，也未致人伤害，如不肯定其有未完成形态，则应判处十年有期徒刑以上刑罚。行为人犯普通抢劫既遂，按照刑法规定，应在三年以上有期徒刑至十年以下有期徒刑幅度内量刑。比较两者的量刑，人们很难认为这样的量刑均衡。许多主张情节加重犯只有既遂而无未完成形态的一个原因是，担心在符合加重的犯罪构成的情况下也成立未完成形态可能会轻纵罪犯。这一担心是没有必要的，因为除对中止犯采取必减主义外，对预备犯和未遂犯采取的是得减主义，而在符合加重犯罪构成的情况下完全可以综合全案情况不予从轻或减轻处罚。退一步来说，对符合加重犯罪构成的犯罪在加重的法定刑内从宽处罚也是符合立法精神的，毕竟符合加重犯罪构成的未完成形态比符合加重犯罪构成的既遂犯的社会危害性在一般情况下要小。
（二）本案中被告人南某的入户抢劫行为属于犯罪中止
在对被告人南某入户抢劫行为的未完成形态具体判定上，有观点认为，被告人对被害人实施了伤害行为后，由于被害人转身质问被告人，并对其大声训斥，在遭到被害人阻抗后，被告人放弃财物仓惶逃离现场，应属犯罪未遂。另有观点认为，当时作案现场只有两人，被告人对被害人实施了伤害行为后，完全可以对被害人再次实施打击，迫使被害人不能反抗或不敢反抗，从而达到取得钱财的目的。但是其在遭到被害人的训斥后，被告人明确表示不要被害人的拎包，还摸了摸被害人被铁块击肿的后脑部，并要求被害人不要报案随即离开现场。这说明被告人是在没有外界因素及被害人的明显反抗时，主动、彻底地放弃了犯罪，并且有效地防止了危害结果的发生，应属犯罪中止。
在对被告人南某入户抢劫具体犯罪形态判断前，我们首先有必要对犯罪未遂与犯罪中止作一区别。根据刑法第二十三条规定，所谓犯罪未遂是指行为人已经着手实施犯罪?由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。其中意志以外的原因，从司法实践中发生的情况来看，主要表现为以下几个方面：１。被害人因素，如被害人的反抗或抵制；２。第三者的因素；３。行为人使用的方法因素；４。行为人认识错误；５。自然力的阻碍。根据刑法第二十四条的规定，犯罪中止是指在犯罪过程中，行为人自动中止犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生。其中“自动性”构成了犯罪中止的本质特征，但对何谓自动，理论上存在主观说、限定主观说、客观说、折衷说之争。两者的区别从理论上来说，比较容易区分，如两者在发生的阶段、主观态度以及法律后果上存在不同。在实践中，由于情况的多种多样，依靠前述标准不一定能够将两者完全区分开来。笔者认为，考察犯罪未遂与犯罪中止的本质，区分两者最简便的方法是犯罪的未完成是否违背行为人意愿。如果犯罪的未完成是违背行为人意愿的，则属于犯罪未遂；反之，则属于犯罪中止。联系本案，被告人在击打被害人后，尽管受到了训斥，但这只是提供了被告人停止犯罪的可能性，而非必然性。根据当时的情况，被告人完全可以将犯罪实施完毕。在此情况下停止犯罪，是行为人自愿选择的结果，并不违背行为人的意愿。因此，本案应认定为犯罪中止。
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北京再审申诉律师
13501153887