案情：张某系某公司经理，于2010年初经人介绍认识宋某，后二人以夫妻名义同居生活但一直未办理结婚手续。因为宋某没有工作，张某便让其到公司财务处去帮忙，但并未安排具体工作。2011年后，张某的公司因业务原因经常需要办理转账手续，张某便将公司的转账支票放在家中卧室内宋某的化妆台里，以便随时填写支票。2011年9月，二人感情因为宋某不能生育产生危机。某晚，张某喝醉后回家与宋某大吵一架。宋某感觉张某可能不要自己了，遂偷偷拿出支票，私自填写了一张转账二百万元到自己名下的支票。次日一早宋某来到公司财务处，欺骗财务处负责人刘某说是公司有一笔业务，要进行转账。因为宋某在与张某生活期间一直使用乳名，其身份证上的名字反而没人知道。刘某见转入账户不熟就向宋某询问是什么业务，宋某说：“这是张总交代的，说是必须马上办理，具体我也不清楚。”刘某便给张某打电话但是打不通，考虑到宋某以前经常办理类似业务，也就没有过多询问就将支票盖章，宋某遂到银行办理了转账取款手续。
分歧意见：对于宋某的行为该如何定性，办案人员存在以下三种意见。
第一种意见认为宋某趁张某醉酒，在张某不知情的情况下私自填写转账支票并套取现金的行为构成盗窃罪。其欺骗刘某加盖公司财务用章并到银行转账的行为虽然构成诈骗罪，但这属于盗窃罪的方法行为，其目的是为了自己顺利取得现金创造条件。因此，宋某只构成盗窃罪。
第二种意见认为宋某实施的私自填写转账支票的行为是犯罪预备行为，其虚构公司因业务而急需转账的事实的行为欺骗刘某，致使刘某产生错误认识而转账交付财物，最终导致张某的财产受到损失，属于三角诈骗。因此，宋某只构成诈骗罪。
第三种意见认为宋某在张某不知情的情况下私自填写转账支票并套取现金，构成了盗窃罪；同时，采取欺骗的方法致使刘某自愿交付财物，造成了张某财产的损失，又构成了诈骗罪——只是因为盗窃罪与诈骗罪之间存在牵连关系，依据牵连犯择一重罪处断的规则，应认定为宋某构成盗窃罪。
评析：笔者同意第三种意见。理由如下：
第一，宋某的行为符合盗窃罪的犯罪构成。张某虽然将支票放在宋某的梳妆台内，但是并没有让宋某代为保管，也就是说支票仍然是在张某的占有和支配之下。宋某趁张某醉酒私自填写受益人为自己的转账支票，其目的就是要非法占有张某的二百万元财产。之后，宋某在非法占有张某财产的目的支配之下，通过欺骗刘某盖章并转账的方法将张某的二百万元财产转移到自己名下，又在张某不知情的情况下私自将钱取出，构成盗窃罪。
第二，宋某的行为也符合诈骗罪的犯罪构成。宋某利用张某醉酒不能接电话的条件，通过虚构公司因业务急需转账的事实，导致刘某产生错误认识，并在这种错误认识的支配之下自愿的将张某的二百万财产通过转账的方式交付于自己，符合诈骗罪中三角诈骗的犯罪构成要件，构成诈骗罪。
第三，宋某的行为属于牵连犯，应该择一重罪处断。所谓牵连犯，是指以实施某一犯罪为目的，其犯罪的方法行为或者结果行为由触犯了其他罪名的犯罪形态。在本案中，宋某为了实施盗窃张某财物的犯罪目的，采取了对刘某进行三角诈骗的方法行为，符合牵连犯的特征。而之所以说宋某的行为不属于吸收犯，是因为吸收犯要求行为人实施的数个犯罪行为侵犯的客体以及作用的对象具有同一性，也就是说吸收犯要求行为人实施的数个犯罪行为必须侵犯同一的直接客体，并且指向同一的具体犯罪对象。在本案中，宋某实施盗窃和诈骗的犯罪行为侵犯的客体虽然都是张某的财产权，但是其盗窃行为的具体犯罪对象是张某，而诈骗行为的具体犯罪对象是刘某。因此，对宋某的行为只能以牵连犯处理，即应该择一重罪处断。
最后，虽然宋某二百万的犯罪数额在诈骗罪与盗窃罪中的量刑幅度相同，但是在该量刑幅度内盗窃罪的起刑点要远低于诈骗罪的起刑点，应该认定为盗窃罪是重罪。
所以，本案中宋某的行为应该认定为构成盗窃罪。
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北京再审申诉律师
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