北京再审申诉律师

 
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 《赠与合同》经公证后不能撤销
【案例】
甲某于2007年5月在某住宅小区购买了一套商品房，建筑面积106平方米，产权所有人登记为甲某。甲某与乙某是好朋友关系。2008年9月甲某自愿将该房产赠与给乙某，办理了《赠与合同》公证。但一直没有办理过户登记，甲某依旧居住在该房内，房产证也未交给乙某。2009年2月乙某因交通事故死亡，乙某死后其配偶要求甲某交付房产，并办理过户手续，可甲某想撤销《赠与合同》，理由是房屋未过户、也未交付给乙某。为此，双方就赠与合同能否撤销发生了争议。
【分歧】一种意见认为房屋至今未办理产权过户手续，且甲某仍居住在该房内，并持有该房产权证，故该赠与尚未生效，甲某可以撤销赠与合同，乙某的配偶不能要求甲某交付房产。另一种意见认为经公证的赠与合同不能单方面撤销，赠与合同经公证后即发生法律效力，未办理产权变更登记，不影响合同效力，乙某的配偶可以要求甲某交付房产。
【分析】第一种意见是根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第一百二十八条的规定：“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。”认为房屋赠与合同是实践合同，赠与关系的成立，必须是以办理了过户手续，或者受赠人根据赠与合同取得产权证书并已实际占有使用该房屋。本案中，甲某与乙某虽然签订了《赠与合同》并办理了公证，但他们至今未办理房屋产权过户手续，故该赠与尚未生效。再者，甲某一直还居住在该房内，并持有该房产权证书。现在甲某反悔，不愿将房屋赠与，提出撤销赠与合同，符合法律规定。乙某的配偶要求甲某交付该房产，并办理过户手续，是不能得到法律支持的。
笔者赞同第二种意见。能不能撤销赠与合同是本案争议的焦点，这里要搞清赠与任意撤销和赠与法定撤销两个概念。赠与的任意撤销权是指赠与合同成立后，赠与人基于自己的意思而有权撤销赠与的权利。赠与的法定撤销权是指只要出现法律规定的事由，不论赠与合同依据何种形式订立，也不论该赠与合同是否已履行，赠与人均可以撤销赠与。《中华人民共和国合同法》第一百八十六条规定：“赠与人在赠与的财产转移之前可以撤销赠与。”但是，该条第2款又规定“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”也就是说经过公证的赠与合同是诺成合同，赠与合同经赠与人与受赠人签字后，完成公证程序时赠与合同成立，具有法律约束力，虽然未办理产权变更登记，并不影响合同效力。赠与人非《中华人民共和国合同法》第一百九十二条、第一百九十三条、第一百九十五条规定的法定事由，不得单方面撤销赠与合同。因此，甲某不能单方面撤销赠与合同。根据《中华人民共和国合同法》第一百八十八条规定：“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。”甲某必须履行赠与合同。如果甲某不按赠与合同规定交付房屋，乙某的妻子作为乙某的法定继承人，有权要求甲某交付。同时，甲某如果故意或重大过失导致赠与物损坏的，还应承担赔偿责任。  （枞阳县公证处 胡华）
赠与合同的成立标准    (北京)
一、赠与合同的概念和特征
　　 （一）赠与合同的基本含义
　　 赠与合同是赠与人将自己的财产无偿地给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同，给予财产的一方称赠与人，接受财产的一方称受赠人。
　　 赠与合同作为财产所有人依法处分自己财产的一种法律形式，属于转移财产所有权的合同。
　　 （二）赠与合同的基本特征   (北京)
　　 1．赠与合同是一种双方法律行为，双方当事人意思表示一致时赠与合同成立。只有其中一方的意思表示，赠与不能成立。也就是说赠与作为一种法律行为，须是赠与人与受赠人双方意思表示一致才能成立，如果只有人自愿赠与而无人愿意接受，或者只有人愿意接受赠与而无人愿意作出赠与表示，赠与合同均不能成立。
　　 2.赠与合同是转移财产所有权的合同，赠与合同以赠与人将其财物给予受赠人，受赠人接受赠与财产为内容。因此，赠与合同履行的结果是赠与物财产权利的转移。
　　 3．赠与合同是无偿合同，赠与人将其财产给子受赠人所有，尽管可能有各种各样的原因和理由，但不以从受赠人处取得任何财产为代价，受赠人取得财产无须偿付任何对价。无偿并不绝对化，法律允许附义务的赠与存在，但此种义务与赠与利益相比非常微小。
　　 4．赠与合同是单务合同，在非附义务的情况下，赠与合同中只有赠与人对受赠人负无偿给予财产的义务，而受赠人并不负有对待给付义务；相对于赠与人转移财产权利来说，受赠人一方仅享有权利而不负担对待给付义务。
　　 5．赠与合同原则上是实践性合同。赠与合同是实践性合同还是诺成性合同，各国法律规定并不相同。我国法学界也有不同的看法，依最高人民法院《关于贯彻执行＜民法通则＞若干问题的意见（试行）》（以下简称《民法通则意见》）第128条规定，公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准；赠与房屋，如根据书面赠与合同办理过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同占有、使用该房屋的，可能认定赠与有效，但应令其补办过户手续，故依此而论，赠与合同应当为实践性合同。但是根据《合同法》第186条规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与；具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款的规定，赠与合同原则上是实践性合同，但是又存在例外，即《》该条及第188条所规定的情形。
　　
　　 二、赠与合同的成立标准   (北京)
　　 关于赠与合同的成立问题，争议主要在于赠与合同为诺成性合同还是实践性合同，依上述分析，赠与合同的成立标准主要为以下几个方面：
　　 （一）根据《合同法》第185条及186条第1款的规定，赠与合同原则上是实践性合同，所以赠与合同的成立要件仅一般情况下不仅需要有赠与人与受赠人意思表示的一致，还要求必须进行赠与财产的交付。
　　 （二）根据《合同法》第186条第2款及第188条的规定，具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，属于诺成性合同，而不是实践性合同，只要双方当事人的意思表示达成一致，即可成立。
　　 三、赠与合同的主体资格标准   (北京)
　　 （一）关于赠与人的资格标准
　　 1．赠与人主体范围的确定
　　 （1）具有完全民事行为能力的自然人
　　 赠与人一般是指具有民事行为能力的公民。公民可以把自己的财产赠与他人、集体和国家。具有完全民事行为能力的自然人，其有权处分自己的财产权利，法律一般不应对其进行干涉，所以具有完全民事行为能力的自然人可以成为赠与人。
　　 （2）法人
　　 法人是具有完全民事行为能力，依法可以处分自己的财产，因而也可以成为赠与人。
　　 （3）其他经济组织
　　 其他经济组织，如依法登记领取营业执照的企业法人的分支机构等在法人授权范围内也可以处分相应的财产，自然也可以成为赠与人。
　　 2．自然人作为赠与人的资格限制   (北京)
　　 根据《合同法》第9条规定，订立合同的当事人应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。而在该法第47条第1款关于合同效力待定问题的规定中，仅规定了“限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效”。《合同法》分则中的赠与合同也理应受此限制，即无民事行为能力人是不能赠与合同中的赠与人的。那么，无民事行为能力的人是否绝对地不能成为合同当事人呢？无民事行为能力人是可以进行一些民事活动的。另外，在实务中确实也存在着无民事行为能力人从事民事活动的事实。如其从事的购买日常小商品这样简单的民事行为；不满10周岁的小学生独自乘公共汽车，有些甚至因家庭条件好甚至乘出租车去上学而产生的运输合同关系，在实务中并不否定其效力，不能以《合同法》第9条为依据，以因一方当事人无民事行为能力而认定该类民事关系在法律上无效。这不仅不利于维护正常交易秩序，而且对维护合同当事人各方利益也是非常不利的。无民事行为能力人不仅可以成为一些简单的民事法律行为的主体，而且，也同样可以成为赠与合同的赠与人。只要其实施的民事法律行为与其年龄、智力状况相适应，又不损害他人的利益，就应在法律上予以认可。
　　 （二）关于受赠人资格的确定
　　 1．可以作为受赠人的一般主体   (北京)
　　 从主体的范围来看，公民（自然人）、国家机关、企业、事业单位和社会团体都可以成为受赠人，接受公民或企业、事业单位法人和有独立财产的社会团体的赠与，这无可非议。就公民主体来说，只要是具有民事行为能力的公民均能以自己的行为接受赠与成为受赠人。
　　 2．无民事行为能力人及限制民事行为能力人的受赠人资格问题   (北京)
　　 对于无民事行为能力人和限制民事行为能力人能否成为受赠人，有观点认为，依照《合同法》的有关规定，未成年人中的限制民事行为能力人可以成为受赠人，无民事行为能力人则不能再作为受赠人。因为是双方法律行为，而无民事行为能力人本身无从事民事法律行为的意思表示能力，因此，当然不能从事合同这种双方法律行为。但是，无民事行为能力人和限制民事行为能力人是可以作为受赠人的。因为接受赠与属于纯获利益的行为，而且赠与本身就是无偿的。赠与人赠与财产或是出于某种报答，或是为了给予资助。因此，只要赠与人的行为不违反财经纪律或者不属于变相行贿等违法性质，无民事行为能力人或限制民事行为能力人的受赠行为应为有效。《合同法》第47条也规定，限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神的健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。即使受赠与财产的数额大小与其年龄、智力不相适应或与其生活关联程度不密切，对于无民事行为能力的人可以由其法定代理人依法代理其作出意思表示，对于限制民事行为能力人可由其法定代理人对其受赠行为予以追认后，即有效。另外，《民法通则意见》第129条中规定，赠与人明确表示将赠与物赠给未成年人个人的，应当认定该赠与物为未成年人的个人财产。第6条也规定，无民事行为能力人，限制民事行为能力人接受奖励、奖金、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力，限制民事行为能力有由，主张以上行为无效。上述规定的精神并未与《》第47条的规定相抵触。因此，依《民法通则意见》也表明无民事行为能力人和限制行为能力人可以作为受赠人。
合同法：第十一章　赠与合同    (北京)
　　
第一百八十五条　赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。
　　第一百八十六条　赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。
　　具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。
　　第一百八十七条　赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。
　　第一百八十八条　具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。
　　第一百八十九条　因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。
　　第一百九十条　赠与可以附义务。
　　赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。
第一百九十一条　赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。
　　赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。
　　第一百九十二条　受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：
　　（一）严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；
　　（二）对赠与人有扶养义务而不履行；
　　（三）不履行赠与合同约定的义务。
　　赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使。
　　第一百九十三条　因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的，赠与人的继承人或者法定代理人可以撤销赠与。
　　赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起六个月内行使。
　　第一百九十四条　撤销权人撤销赠与的，可以向受赠人要求返还赠与的财产。
　　第一百九十五条　赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。
 
  (北京)
案件探讨 ：      刘凤悦    
远在山东的朋友《小城故事》这篇文章很好，提问者问得好，该文条分缕析，回答得好，发此共赏。并在文后谈了自己的读后感。在此，致谢风儿和小城故事。   
      
       今天我的唐山同行风儿问我，房产赠与合同签订后，双方还没有办理过户登记手续，问能不能撤销赠与合同公证？委托公证能不能单方要求撤销委托公证？
       这个问题提得很好，现在有很多当事人，动不动就想撤销公证书。其实，公证书是不能随便撤销的，《公证法》第三十九条　当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效；公证书有其他错误的，公证机构应当予以更正。这一条说明只有两种情况可以撤销公证书，一是公证书内容违法，二是公证书内容与事实不符。只要不是这两种情况，公证书是不能撤销的。如果公证书有其他错误，可以更正，但是不能撤销。
      其实公证就是个证明过程，如，房产赠与合同公证，就是证明某年某月某日王某某和李某某在那里签订了赠与合同，至于双方反悔了，不同意赠与了，但是，当时可是他们的真实意思表示，是真实的、合法的。公证证明的就是真实、合法。所以，公证书是正确的，是不可以撤销的。但是，可以有其他的解决办法，如果房产还没有过户，双方都同意，他们可以从新签订一个新的协议，解除他们原来签订的赠与合同，公证处对新的协议公证一下就可以了。
      委托公证虽然是单方法律行为，委托人可以单方解除委托，但是原来的公证书也是不能撤销，你可以让他从新发表一个声明，撤销以前的委托。这里要注意，是他自己撤销他的委托，而不是撤销委托公证书。公证处对他的声明进行公证，但要把以前的委托书收回来，如果收不回来，你要告诉他，原委托在第三人不知道已撤销的情况下使用，仍然有效。
     还有一个问题，如果是赠与双方已经过户了，而双方又都同意撤销原合同怎么办？这个问题有几个观点：一是，双方协商同意解除原合同，公证处对解除合同办理公证后，再到房管局把房产办回来。另一个观点是，双方从新办理赠与合同。还有一个观点就是撤销原来的公证书，拿着撤销的公证书到房管局撤销房产证，恢复到以前的房产证。我的观点是双方从新办理赠与合同。第一种方法，房管局一般不会同意办理过户手续，我们这里是这样的。第三种方法，公证书没有错误，撤销是不对的。
   
       我读后的相同和差别点：
      
       一、关于解除房产没有过户的赠与合同问题，因经过了公证审查，不可撤销。
      
      合同法第一百八十六条规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前，可以撤销赠与。但是，同时规定，具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，具有不可撤销效力。
      
      该文中说的撤销和解除是两个概念。正像阐述的，公证书没有错误不能撤销。但是，当当事人提出不再赠与了，双方都同意。这属于合同法第九十三条规定的约定解除合同，双方达成一个解除赠与合同协议，公证此新的解除协议，也是不可以的，因为，经过公证的赠与合同，不可撤销。实际上，体现了公证的权威性、神圣性、严肃性
      
      这里的概念如果提“撤销”，是当事人撤销自己的赠与合同，实际准确准确的法语叫“解除”。这也是不允许的。撤销原来赠与合同的公证书则更是不可。
     
       二、关于解除委托授权行为的问题。撤销单方委托行为，没有禁止性规定，可以。不是撤销委托公证，是解除。该文论述到位，赞成。
      
       三、关于撤销已经过户房产的赠与合同问题。不动产以登记为准，既然原来赠与的房产已过户了，所有权属于原来的受赠人。原来的赠与合同已经履行完毕。加之禁止经过公证的赠与合同撤销。只有符合法定撤销权不受上述限制规定，比如有：对赠与人有扶养义务而不履行的等情形。
     
       所以，不存在撤销或解除的问题了，只能回赠了。
     
       如果提出法定撤销，被撤销人不同意的，须向法院或仲裁机构提出。
 
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来源: 北京再审申诉律师